“惡法”何惡之有?
嫖宿幼女罪被解讀成“為權(quán)貴強(qiáng)奸下一代專設(shè)的免死通道”,顯然是立法者所始料未及的。
盛產(chǎn)煤炭和醬香型美酒的貴州省習(xí)水縣,2009年4月曝出性侵幼女事件:11名女生被以拍裸照和毆打等手段脅迫賣淫,其中有3名是未滿14歲的幼女;而參與買春的人員中,竟有5名習(xí)水縣的公職人員和一名縣人大代表。
檢方以“嫖宿”而非“強(qiáng)奸”的罪名提起公訴,更引發(fā)舉國憤慨。
習(xí)水縣檢察院檢察長任炳強(qiáng)解釋:這是為了更嚴(yán)厲地打擊違法犯罪——嫖宿幼女罪的量刑起點是5年,而強(qiáng)奸罪的量刑起點僅為3年。旋即有評論指出,故意忽略最高刑罰,這是在“迷惑公眾”:強(qiáng)奸罪最高可判處死刑,而嫖宿幼女罪最高刑只有15年。
網(wǎng)友直呼:習(xí)水案必須死刑伺候!
洶涌的民意導(dǎo)致該案提高了審級,由遵義市中級人民法院審理,法院指定的辯護(hù)律師則臨陣脫逃,“我不愿為這種人辯護(hù)?!?/p>
習(xí)水效應(yīng)此后不斷發(fā)酵,幾乎無一不是與官員或公職人員的涉入有關(guān):浙江臨海市的氣象局副局長,云南曲靖的法官,福建安溪的職校校長,陜西略陽的村鎮(zhèn)干部。
反對的呼聲直接指向要求取消“惡法”。國內(nèi)知名論壇天涯社區(qū)里,出現(xiàn)了一個熱帖:《廢除嫖宿幼女罪,凡有女兒的家長都頂進(jìn)來!》有網(wǎng)友在跟帖中表示,以后每天都會至少頂一帖,一直頂?shù)芥嗡抻着锉粡U除為止。
各種知名人物乃至人大代表政協(xié)委員紛紛聲援。婦女和兒童保護(hù)團(tuán)體沖在最前。
2010年3月,全國“兩會”,全國人大代表、中華女子學(xué)院女性學(xué)系教授孫曉梅,提案建議取消嫖宿幼女罪,一并按強(qiáng)奸罪論處。她認(rèn)為,將幼女在道德上做了區(qū)分:良家幼女和賣淫幼女,設(shè)立嫖宿幼女罪,意味著刑法對幼女的保護(hù)不再是平等。
“老百姓認(rèn)為這個罪名成了部分犯罪分子的保護(hù)傘、免死牌?!?012年3月全國兩會,政協(xié)委員、全國婦聯(lián)副主席甄硯說。
一些網(wǎng)站制作的專題標(biāo)題,不約而同發(fā)出質(zhì)問:誰把受害幼女變成“妓女”?
北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華認(rèn)為,該罪名弱化了社會對這一行為后果的認(rèn)識,人們會認(rèn)為“強(qiáng)奸”是重的,而“嫖娼”是輕的。
童話大王鄭淵潔在微博上呼吁廢除嫖宿幼女罪,“性侵幼女一律按強(qiáng)奸罪論處”??吹綀蠹埳险f中國未成年女性懷孕流產(chǎn)大幅增多,他認(rèn)為除了性教育缺失,還與增設(shè)嫖宿幼女罪有關(guān),“自那以后,中國未成年女性懷孕率逐年遞增”。
聲討嫖宿幼女罪,在2012年5月底浙江永康和河南永城相繼發(fā)生性侵女生事件后,再次掀起高潮。
上海律師張培鴻觀察了最近一輪的爭論,他認(rèn)為,論者未必是沖著法律規(guī)范的細(xì)節(jié)而來,背后顯然有社會轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的群體意識轉(zhuǎn)化的因素,譬如同情弱勢群體、關(guān)注幼女身心、對性工作者的憐惜與關(guān)愛。
“官場的腐敗與底層生活的艱難,使得任何一起偶發(fā)的個案,都會轉(zhuǎn)化成對現(xiàn)行法律的聲討?!睆埮帏櫿f。
業(yè)界謹(jǐn)慎:廢了又如何
司法機(jī)關(guān)似乎故意與民意作對,且堅持到底。
盡管全民一致討伐,高層痛斥,領(lǐng)導(dǎo)指示“頂格處理”,習(xí)水案的結(jié)果是:7名曾性侵幼女的被告人,以“嫖宿幼女罪”入罪,刑期從14年到7年不等。習(xí)水案之后的上述其他案件,除了職校校長被以強(qiáng)奸罪、嫖宿幼女罪數(shù)罪并罰外,其他均以嫖宿幼女罪論處。
作出這些判決的法院紛紛背負(fù)枉法罵名。
廣東一位中級法院刑庭的庭長告訴南方周末記者,他所在的法院,審理的嫖幼案件并不多,從法條的具體適用上,目前看不出這個罪名有太大問題?!耙驗殒嗡抻着?,本身就是對幼女的保護(hù),如果嫖宿的是成年人,只是一般嫖娼行為,只能給予治安處罰?!?/p>
強(qiáng)奸罪的犯罪分子,并非扔下點錢,就可以變成嫖宿。據(jù)上述人士介紹,從司法實務(wù)的角度,嫖宿幼女的犯罪構(gòu)成條件其實十分嚴(yán)格:要求在賣淫場所,必須有嫖宿行為,即給付一定的錢、物質(zhì)利益作為交換條件,換取幼女和自己發(fā)生性關(guān)系的行為,還有,必須是幼女自愿與嫖客發(fā)生性關(guān)系,以換取金錢或者其他物質(zhì)利益。
“這(嫖宿幼女)和強(qiáng)奸罪的主觀惡性還是很不一樣的?!鄙鲜鋈耸糠Q,“現(xiàn)在社會上要求取消這個罪的呼聲,不太理性,和醉駕入刑的性質(zhì)差不多?!?/p>
高銘暄、陳興良、趙秉志等知名刑法學(xué)者都曾表示支持習(xí)水案的判決,而被千夫所指。他們的觀點大體為,既然現(xiàn)行法律如此規(guī)定,應(yīng)遵循罪刑法定原則,該怎么判就怎么判。
北大刑法學(xué)教授儲槐植認(rèn)為,這一條款的存廢問題,全社會可以充分討論,如果社會情緒或者說民意代表公義的話,立法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮。但他個人認(rèn)為,刑法作為基本大法,還是要保持穩(wěn)定,不能輕易受社會情緒的左右。1997刑法出臺至今僅15年,已經(jīng)修改了8次。
“不能以現(xiàn)在的社會情況,去評判當(dāng)年的立法?!比珖舜蠓晌瘑T會委員、清華大學(xué)教授周光權(quán)分析,目前社會上其實已提出了兩種可能的解決方案。
其一是,保留嫖宿幼女罪,如果嫖宿情節(jié)嚴(yán)重的,以強(qiáng)奸罪的從重情節(jié)論處,最嚴(yán)重的可能判無期或者死刑。這一方案的優(yōu)點是,對現(xiàn)行法律不用改動,就可以部分滿足公眾對于“亂世需用重典”的渴求。
另一種解決方案是,取消嫖宿幼女罪,回到1997年前,一律按強(qiáng)奸論處。這一方案的優(yōu)點是:簡單明了,與目前輿論的呼吁一致。
不過結(jié)果可能適得其反。由于強(qiáng)奸罪起刑點比嫖宿幼女罪低,取消之后,鐘情于幼女的買春者,很有可能反而被輕判。武漢一家基層法院的刑庭庭長向南方周末記者表示了類似擔(dān)憂:如果取消嫖宿幼女罪,對嫖宿幼女犯罪的懲罰力度將會變輕。
學(xué)者儲槐植認(rèn)為,現(xiàn)有法律對嫖宿幼女罪的法定刑(5到15年),定得已經(jīng)相當(dāng)重了,“實踐中強(qiáng)奸也不見得判這么重”。
根據(jù)2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》,奸淫幼女一人次,量刑起點為3到5年的幅度之內(nèi)。各地制定的量刑指導(dǎo)意見,對于奸淫幼女的量刑起點,也大多未超過5年。湖北一位法官證實,量刑指導(dǎo)意見出來之后,沒有加重情節(jié)的強(qiáng)奸罪,很多都判3到5年。
問題就來了:如果嫖宿幼女的行為,被以強(qiáng)奸罪論處,卻得到了比嫖宿幼女罪更輕的處罰,廢除這一罪名是否還有必要?
最激進(jìn)的主張是,只要是與十四周歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系,就歸為強(qiáng)奸罪。理由是,幼女并沒有性處分權(quán),對幼女應(yīng)特殊保護(hù)。
嫖宿幼女單獨成罪,法律界最初也存在一些爭議,主要是認(rèn)為其它法條否定了幼女性承諾的能力,這一條又部分承認(rèn)了這種能力,在邏輯上說不通。不過,后來絕大多數(shù)刑法學(xué)教科書,基本上都采取承認(rèn)立法合理性的態(tài)度,對該問題不再討論。
與2003年關(guān)于奸淫幼女是否需要明知的大爭鳴相比,批評嫖宿幼女罪的聲音越來越微弱,已經(jīng)逐漸消隱在學(xué)界的研究視野中。
2003年,最高法院發(fā)布司法解釋:行為人確實不知被害人為不滿14周歲,雙方自愿的性行為若未造成嚴(yán)重后果,情節(jié)顯著輕微,不認(rèn)為是犯罪。
法理學(xué)者朱蘇力即在網(wǎng)上貼出了他的《一個不公正的司法解釋》一文,拉開“二十多年來最大的一場論爭”。國內(nèi)絕大多數(shù)知名刑法學(xué)家和非刑法的知名學(xué)者卷入辯論,成為中國刑法學(xué)界在人民大學(xué)舉辦的一個座談會上,與會學(xué)者多達(dá)八十余人。
從會議記錄來看,刑法學(xué)者們表現(xiàn)出高度的團(tuán)結(jié)。他們對于無條件的“客觀歸罪”多持反對意見,理由是,刑法既要保護(hù)社會,也要保障被告人和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益,兩者統(tǒng)一,才是“順乎法治發(fā)展潮流的”。(記者 劉長 趙蕾)
(部分觀點引述相關(guān)學(xué)者公開發(fā)表文章)
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