批復(fù)到底需要多久時(shí)間才是合理？
《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱“《暫行辦法》”)中僅有對(duì)國(guó)企擬轉(zhuǎn)讓上市公司報(bào)告的批復(fù)時(shí)間有規(guī)定：省級(jí)或省級(jí)以上國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國(guó)有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報(bào)告后，應(yīng)在10個(gè)工作日內(nèi)出具意見(jiàn)。
但當(dāng)國(guó)企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國(guó)資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時(shí)限是多少，《暫行辦法》卻未再做規(guī)定。
國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)教授楊小軍說(shuō)：“我國(guó)對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了兩次審批程序，此次案例的癥結(jié)在于第二次審批。”
目前，既有法律法規(guī)對(duì)第二次審批的時(shí)限并無(wú)明確規(guī)定。
陳發(fā)樹的代理律師根據(jù)上市公司公告做了統(tǒng)計(jì)，自2007年7月1日開始執(zhí)行《暫行辦法》以來(lái)，從簽訂協(xié)議到國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出批復(fù)的平均周期，在財(cái)政部系統(tǒng)是73天，國(guó)資委系統(tǒng)是99天。
陳發(fā)樹則等待了兩年。
一直到2012年3月15日，云南高院組織訴訟雙方交換證據(jù)時(shí)，陳發(fā)樹才知道了中國(guó)煙草總公司不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因：“為確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓?！边@一批復(fù)由中國(guó)煙草總公司在2012年1月17日作出。
“花了1690萬(wàn)元打官司，我們最起碼知道了障礙在哪里了?！标惏l(fā)樹代理律師李慶表示。法治周末記者向相關(guān)人士了解，自陳發(fā)樹與云南紅塔股權(quán)交易達(dá)成之時(shí)，云南紅塔就一直備受外界詬病，稱其涉嫌賤賣優(yōu)質(zhì)國(guó)有資產(chǎn)。
按照相關(guān)規(guī)定，國(guó)有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個(gè)交易日的每日加權(quán)平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。按此標(biāo)準(zhǔn)，云南白藥的加權(quán)均價(jià)約為37。26元/股，37。26元的90%約為33。53元。云南紅塔和陳發(fā)樹當(dāng)時(shí)敲定的33。543元/股交易價(jià)剛好達(dá)到這一底線。
此后，云南白藥股價(jià)總體扶搖直上。2011年9月11日至2012年4月16日，云南白藥股價(jià)從33。86元上漲到48。89元。
當(dāng)然，按照當(dāng)時(shí)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的65813912股計(jì)算，陳發(fā)樹“損失”9。89億元。
而他希望通過(guò)打官司如愿得到上述股權(quán)，在外界看來(lái)則希望渺茫。
中煙確有行政職權(quán)
不過(guò)，在得到中國(guó)煙草總公司的批復(fù)意見(jiàn)后，目前陳發(fā)樹決定尋求另外一種突破：向國(guó)家煙草專賣局申請(qǐng)行政復(fù)議，并以“行政復(fù)議”為由中止民事訴訟。
據(jù)李漢成向法治周末記者介紹，行政復(fù)議申請(qǐng)已在4月16日早上由國(guó)家煙草專賣局簽收。
陳發(fā)樹代理律師的這一要求遭到了云南紅塔的反對(duì)。在4月16日的庭審過(guò)程中，云南紅塔代理律師稱，煙草總公司屬于國(guó)有獨(dú)資公司，不是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，其批復(fù)也是公司法人所作的批文，而非行政審批，因此請(qǐng)求法院不中止本案的審理。
而中國(guó)煙草總公司亦官亦商的身份，恰成了陳發(fā)樹股權(quán)糾紛案的關(guān)鍵點(diǎn)。
中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德說(shuō)，國(guó)家煙草專賣局對(duì)全國(guó)煙草行業(yè)進(jìn)行集中統(tǒng)一管理，與中國(guó)煙草總公司是一套人馬、兩塊牌子的政企合一機(jī)構(gòu)。
記者查詢國(guó)家煙草專賣局和中國(guó)煙草總公司網(wǎng)站，均指向同一個(gè)網(wǎng)站。網(wǎng)站上政務(wù)信息和工業(yè)公司信息同時(shí)存在。
“這也是這個(gè)案子讓我們很郁悶的地方，我們和對(duì)方打民事訴訟的時(shí)候，對(duì)方會(huì)將其行政身份搬出來(lái)抗辯；我們進(jìn)行行政復(fù)議的時(shí)候，對(duì)方又說(shuō)自己是個(gè)民事主體。”李慶稱。
2012年1月17日，中國(guó)煙草總公司向下屬公司下達(dá)不同意云南紅塔集團(tuán)將所持云南白藥股份轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹的批復(fù)。
對(duì)于這一批復(fù)，馬懷德認(rèn)為，這既可看作上級(jí)公司對(duì)下級(jí)或子公司的內(nèi)部審批，也可看作從監(jiān)管的角度進(jìn)行審批。而中煙不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。
中國(guó)政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年說(shuō)，無(wú)論是以中國(guó)煙草總公司的名義作出決定，還是以國(guó)家煙草專賣局的名義作出決定，關(guān)鍵在于所作決定的職權(quán)職責(zé)性質(zhì)。以行政職權(quán)職責(zé)為根據(jù)作出的決定，就是行政行為。在本案中，中煙辦1月17日的批復(fù)雖然是以中國(guó)煙草總公司的名義作出的，但其職權(quán)職責(zé)依據(jù)卻是對(duì)具體國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行監(jiān)管的行政職權(quán)職責(zé)，而不是其他。
但是，4月16日遞交行政復(fù)議以索要股權(quán)再次落空。
法治周末記者看到這份在“國(guó)家煙草專賣局”為抬頭的專用信箋上寫道：“經(jīng)查，你的(陳發(fā)樹)請(qǐng)求不屬于《中華人民共和國(guó)復(fù)議法》規(guī)定的復(fù)議范圍?！被貜?fù)日期是4月19日。
就此，陳發(fā)樹于4月27日再次向國(guó)家煙草專賣局提出申請(qǐng)。
國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)教授楊小軍表示，不屬于行政復(fù)議范圍只有一個(gè)法定條件，即不是行政行為，沒(méi)有對(duì)公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。煙草總公司的批復(fù)已經(jīng)對(duì)陳發(fā)樹的合同產(chǎn)生實(shí)際影響，是行政行為，不受理復(fù)議是違法的。
記者就此聯(lián)系國(guó)家煙草專賣局辦公室，但截至發(fā)稿并未得到回復(fù)。
4月27日早晨９點(diǎn)，國(guó)家煙草專賣局人員在傳達(dá)室簡(jiǎn)短接待陳發(fā)樹方面律師，并讓律師將遞交材料在傳達(dá)室登記遞交。
“回函時(shí)間為2012年4月19日，沒(méi)有寫明回函單位名稱，只是加蓋了國(guó)家煙草專賣局人民來(lái)信來(lái)訪專用章，這是錯(cuò)將陳發(fā)樹先生申請(qǐng)行政復(fù)議作為人民信訪處理。我們請(qǐng)求國(guó)家煙草專賣局書面澄清對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)是否已經(jīng)作出受理與否的決定，要求他們?cè)谑盏奖韭蓭熀掌鹑齻€(gè)工作日內(nèi)通知陳發(fā)樹先生?！崩顫h成告訴法治周末記者。
等待兩年后決心打破僵局的陳發(fā)樹，又陷入了另一場(chǎng)關(guān)于中國(guó)煙草總公司“變形”身份的糾纏中。（郭素凡）
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